万字解读《山东省高院、山东省人社厅<关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要>》（下）

昨晚熬夜在第一时间对前12条作了解读并推送，今天继续加班整理完结，推送下篇。欢迎交流、探讨。

继 续 解 读

十三、关于劳务派遣单位损害劳动者权益情况下，用工单位责任承担问题

劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位除存在故意或者重大过失情形外，原则上不承担连带赔偿责任。

张律师解读：

《浙江省高院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（浙高法民一〔2014〕7号)规定，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，除用工单位存在故意或者重大过失情形，原则上不承担连带赔偿责任。

这确实是一个争议性很大的问题，有人认为劳务派遣单位给劳动者造成损害的，不应该仅限于用工单位存在故意或者重大过失情形，其他情形也应该承担连带责任，另外的观点截然相反，他们认为即使用工单位存在故意或者重大过失情形，因法律没有规定用工单位承担连带责任。不过这还真是个比较有意思的话题，因2008年1月1日起生效的《劳动合同法》规定劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日起施行）第三十五条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。2013年7月1日起生效的新修正的《劳动合同法》规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。看文字特别乱，不同时期的责任承担见下表：

情形

2008.1.1-2008.9.17

2008.9.18-2013.6.30

2013.7.1以后

用人单位给劳动者造成损害的

用工单位连带赔偿责任

用工单位连带赔偿责任

用人单位承担责任

用工单位给劳动者造成损害的

用工单位承担责任

用人单位连带赔偿责任

用人单位连带赔偿责任

从上表可以看出，在法律层面2013年7月1日以后用人单位给劳动者造成损害的，要求用工单位承担连带责任缺失没有了法律依据。但在实践中，很多仲裁或法院仍然会将与用工单位想关的法律责任要求用工单位承担连带责任。

具体如何界定谁给劳动者造成损害其实就是劳动者主张的待遇应该由谁支付，谁就给劳动者造成了损害。根据劳动合同法及实施条例的相关规定，用人单位和用工单位的责任承担划分如下表：

用人单位的义务

用工单位的义务

如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容

告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬

建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训

对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训

按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇

支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇

连续用工的，实行正常的工资调整机制

按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续

督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件

执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护

依法出具解除或者终止劳动合同的证明

协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位

但山东省参考了2014年浙江省高院和劳动人事争议仲裁院的解答，明确规定劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，除非用工单位除存在故意或者重大过失，否则不承担连带赔偿责任。如何界定用工单位除存在故意或者重大过失呢？虽然没有明确判断标准，但毕竟让部分仲裁员和法官对用工单位承担连带责任有了信心。例如根据法律规定，劳动者的基本工资应该是由劳务派遣单位支付的，但是劳务派遣单位的支付给劳动者的工资最终还是来源于用工单位，如果用工单位未支付给劳务派遣单位，劳动者要求用工单位承担连带责任时没有问题的。

十四、关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题

因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。

用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

张律师解读：

《北京市高院、北京市仲裁委关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定，劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

又是一个在实践中争议非常大的问题，因劳动合同法仅规定劳动者依据用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的，用人单位应该支付劳动者经济补偿。但是何为“未依法缴纳社会保险”争议很大，按照字面解释不管是险种不全还是未按照法律规定的基数缴纳都属于未依法缴纳社会保险，但在实践中大部分单位都未按法律规定的缴纳基数办理，众多单位都是按照当地最低缴纳基数办理，大部分地区的人社和社保部门也默认了这种行为，只要劳动者不去投诉各方都相安无事，可能是基于未按照实际工资缴纳社会保险是当今社会中存在普遍现象，很多地区都作出了类似的规定，如果劳动者认为缴纳基数不实可以向当地劳动监察或社保稽核部门投诉，而不能据此解除劳动合同主张经济补偿。

此次山东省也明确界定了何为“未依法缴纳社会保险”，因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形属于“未依法缴纳社会保险”。非因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户、缴费基数低等情形不属于劳动合同法规定的“未依法缴纳社会保险”，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者不能以此为由主张解除劳动合同经济补偿。

张律师解读

十五、关于用人单位在劳动者解除劳动合同前补足劳动报酬或补缴社会保险费情况下的争议处理问题

用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。

张律师解读：

《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要（二）》青劳人仲委发〔2012〕1号文规定，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形为由要求与用人单位解除劳动合同的，无论用人单位的违法行为是否处于持续状态，只要用人单位在劳动者依法行使劳动合同单方解除权时仍存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定情形的，均按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定予以处理。

本条规定的内容实质与2012年青岛市的规定一致，该条明确只要（有）劳动者在提出解除劳动合同时存在劳动合同法第38条规定之一侵害劳动者合法权益行为的就应该支付劳动者经济补偿，劳动者不能依据用人单位曾经存在违法行为而补正后而要求解除劳动合同并主张经济补偿。该条的明确是符合劳动合同法相关规定的，有利于引导双方构建和谐劳动关系。

十六、关于用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成的和解协议或调解协议的处理问题

用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成和解或者经调解组织调解达成协议后，劳动者再以数额过低要求用人单位补足差额，一般不予支持，但是劳动者有证据证明该协议存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，违背劳动者真实意思表示或者显失公平的除外。

张律师解读：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

《泸州市中院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》规定，如果该赔偿协议是在劳动者已认定工伤和评定伤残等级的前提下签订，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应认定有效；但是如果劳动者能举证证明该协议存在重大误解或显失公平（低于正常工伤赔偿标准的80%）等情形，符合合同变更或撤销情形的，可视情况作出处理。如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，且劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的（低于正常工伤赔偿标准的80%），可以变更或撤销补偿协议，由用人单位补充双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。如果劳动争议仲裁委员会已出具调解书，参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第二十八条：“当事人请求不予执行仲裁调解书或根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”的规定，人民法院不能判决用人单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿，而应驳回起诉。

本条其实就是将工伤保险待遇明确纳入《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第十条的规定，明确说明了工伤保险待遇也是可以由双方达成和解意见的。但相比于2015年泸州市出台的疑难问题解答，本次山东省规定的范围大但是并不明确，仍然不能解决实践中的争议问题。只能说该条规定没毛病，但真是没啥实践应用价值。既未阐释欺诈、胁迫、乘人之危等概念也未说明何为显示公平。看来山东省高院和人社厅对于显示公平的比例还是无法统一界定。在实践中还需要确定当地的裁判尺度，没有相关案例的情况下可以参考泸州的80%比例。

十七、关于患特殊疾病职工医疗期的确定问题

《劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知》（劳部发〔1995〕236号）规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。”该规定指根据企业职工实际参加工作年限和在本单位工作年限确定享受24个月医疗期的，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，职工可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病职工的医疗期当然为24个月。

张律师解读：

必须先给该条点个赞，本人十分赞同该条规定的观点，其实我一直都不能理解实践中对这个问题为什么会产生争议，尤其是江苏省和南京市竟然出台会议纪要明确规定患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工最少享受24个月的医疗期，最高院竟然还作为公报案例予以公布，多亏没再往前迈一步作为指导性案例要求各级法院参照作出判决了。其实出台该通知是有一个背景的，该通知原文是这样写的：“1994年12月1日，我部发布了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号，以下简称《医疗期规定》）后，一些企业和地方劳动部门反映，《医疗期规定》中医疗期最长为24个月，时间过短，限制较死，在实际执行中遇到一定困难，要求适当延长医疗期，并要求进一步明确计算医疗期的起止时间。经研究，现对贯彻《医疗期规定》提出以下意见”。况且贯彻通知不可能修改原通知的内容......太多的理由了，具体可以参照本公众号推送的《特殊疾病医疗期之刍议》一文，在此不再赘述。

十八、关于劳动者请求用人单位为其办理档案和社会保险关系转移手续争议处理问题

劳动合同解除或者终止后，用人单位在法定时间为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，系用人单位的法定义务。劳动者要求用人单位为其办理档案和社会保险关系转移手续而提起仲裁或者诉讼的，应当作为劳动争议受理。

张律师解读：

《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《泸州市中院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》问题17：解除或终止劳动合同后用人单位的附随义务。解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，给劳动者造成损害，劳动者请求用人单位承担损害赔偿责任的，如何确定损失数额？

参考意见：劳动者对其损失数额负有举证责任。如无法确定损失数额的，可以参照失业保险金的标准，或劳动合同解除或终止前十二个月平均工资确定。

《中山市中院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，因拒不出具解除劳动关系通知书、未办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续、迟延转档、将档案丢失或者扣押劳动者相关证件，造成劳动者不能合法就业，劳动者要求赔偿工资损失的，应予受理。赔偿标准可参照劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资计算至用人单位履行相关义务之日止。由于上述情况导致劳动者不能享受失业保险待遇，劳动者要求赔偿损失的，应予受理。赔偿标准可参照应当获得失业保险金的标准计算。但劳动者根据本意见1.3和本条同时主张损失的，不予支持。

《北京市高院、北京市仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，造成劳动者无法就业的，劳动者请求用人单位赔偿损失的，如何处理？

劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的，应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予支持，如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额的，可以按照劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月平均工资确定。

根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位未依法向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。但《劳动合同法》仅规定用人单位应该在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并未规定法律后果，因此用人单位未在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续给劳动者造成损失是否应该赔偿及赔偿标准存在争议。有观点认为没有法律依据无法要求用人单位承担赔偿责任，另外有观点认为用人单位应该承担赔偿责任，但具体赔偿标准各不相同，有按照劳动者离职前12个月平均工资的、有按照实际损失的、有按照失业金标准的还有按照社平工资或最低工资标准的。实际上，用人单位不在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续给劳动者造成损失的，有时候劳动者很难举证证明其损失，但在客观上确实可能因此无法到新用人单位工作从而受到损失。因此，很多地出台规定明确只要用人单位未依法在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的，用人单位就应该赔偿劳动者损失。

本次山东省只是确认了劳动合同解除或者终止后，用人单位在法定时间为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，系用人单位的法定义务。劳动者要求用人单位为其办理档案和社会保险关系转移手续而提起仲裁或者诉讼的，应当作为劳动争议受理。但该条的规定，从《劳动合同法》中就可以看出，再次明确的价值不大。我们认为亟需明确的是用人单位是否应该赔偿劳动者相关损失及赔偿标准问题。

十九、关于基本生活费的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题

基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任，不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出规定，就认为基本生活费属于劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。

张律师解读：

《山东省企业工资支付规定》第三十一条非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。

《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）(七)关于基本生活费是否适用仲裁时效的问题

依照《山东省企业工资支付规定》第31条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。同时，在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”，时隔多年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件，若对这类案件中劳动者的主张全部支持，不符合社会公平原则。而且这种案件中的企业大多经营状况很差，濒临破产边缘，若对于劳动者的主张全部支持，尤其是一些群体性案件，则很可能使这些企业难以为继，不符合既要保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用《劳动法》第82条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。

关于基本生活费的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题早在2011年山东省高院在民事审判工作会议纪要里就明确界定基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。只是本次增加说明不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出规定，就认为基本生活费属于劳动报酬。

二十、关于生育津贴的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题

生育津贴应属于劳动者的社会保险待遇，不属于劳动报酬，生育津贴争议仲裁时效应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定。

张律师解读：

实践中对于生育津贴的法律性质确实存在争议，《中华人民共和国妇女权益保障法》第27条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。《女职工劳动保护特别规定》第五条也有类似的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。法律、行政法规均明确规定不得因女职工产假降低其工资，从劳动法的角度看，工资和劳动报酬经常混用并无本质区别，既然法律明确规定不得降低女职工产假期间的工资。那么根据该条，生育津贴属于社会保险待遇不属于劳动报酬，那么女职工产假期间还可以向用人单位主张产假工资吗？如果不可以再次主张产假工资，那么直接界定生育津贴不属于劳动报酬受一年仲裁时效限制是否与法律规定相悖？

另外，此处所述的生育津贴不可能是社保机构发放的生育津贴，一般是指用人单位未依法为女职工缴纳生育保险致使劳动者受到的损失。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付，那么由用人单位按照女职工产假前工资的标准向劳动者支付的还叫生育津贴吗？产假属于女职工的法定假期，产假期间领取的待遇不属于劳动报酬其他假期从用人单位处领取的待遇属于劳动报酬吗？

抛开前述种种疑惑，该条既然已经公布，不管是否合理，以后在山东省内女职工一定要及时主张产假期间的待遇，否则就可能因超过仲裁时效得不到支持。

二十一、关于二倍工资争议的仲裁时效适用问题

劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。

劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

张律师解读：

《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）(二)关于未签订书面劳动合同的情形下双倍工资的支付问题

依据《劳动合同法》第10条、第82条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。

关于双倍工资的仲裁时效问题。由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。

《泸州市中院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，仲裁时效按天计算，从主张权利之日倒推一年，但据此实际给付的二倍工资不超过十一个月（有一个月的合理），二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

实践中对于二倍工资差额的仲裁时效适用问题争议很大，全国存在多种计算方式，总体而言基本认定劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。但是对于如何计算就存在很大争议了，有的地方是按月计算、有的是按天计算，有的认为具有持续性只要最后履行期限届满时未超过仲裁时效其二倍工资差额的主张均可得到支持。山东省的态度相对比较明确，山东省高院2011年的民事审判工作会议纪要就明确规定劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本次只是对山东省高院2011年民事审判工作会议纪要精神的明确。

二十二、关于用人单位解除劳动合同通知书的送达方式问题

用人单位根据劳动合同法有关规定解除与劳动者的劳动合同时，应当参照仲裁机构和法院的送达规定依法送达解除劳动合同通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的，可以适用公告送达。

张律师解读：

《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179号）

吉林省劳动厅：

你厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》（吉劳仲字［1995］5号）收悉。经研究，答复如下：

按照《企业职工奖惩条例》（国发［1982］59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计［1983］61号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》（劳办发［1994］48号）的规定做自动离职处理。

《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》尽管已被《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（2017年11月24日发布；2017年11月24日实施）废止，但还是具有一定参考价值的。

本条规定相比于《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函 》，多了电子送达方式少了张贴公告的方式。实践操作过程中建议用人单位按直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式的顺序仍然无法送达的，适用公告送达方式。

二十三、关于补签劳动合同情况下的二倍工资争议处理问题

用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立书面劳动合同，事后补签的，如果劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，则视为当事人意思自治行为，劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资的，不予支持。

张律师解读：

《泸州市中院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》双方当事人补签(倒签)劳动合同的，劳动者主张双倍工资差额，应否支持？

参考意见：原则上可不予支付。但劳动者有证据证明倒签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

《四川高院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一(2016)1号）规定，用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对于补签固定期限劳动合同的，劳动者主张实际用工之日至补签前一日扣除一个月订立书面劳动合同宽限期的二倍工资差额，应予支持。对于补签无固定期限劳动合同的，劳动者主张自应当签订无固定期限劳动合同之日至补签无固定期限劳动合同的前一日的二倍工资差额，应予支持。

《北京市高院、北京市仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。

《深圳市中院关于审理劳动争议案件的裁判指引》规定，用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。

首先需要确认本条规定的补签是否包括倒签，根据本条的文本理解，此处的事后补签不仅包括正常的补签还包括倒签。用人单位在法定期限内未与劳动者签订劳动合同，但在劳动者提供劳动一段时间后又与劳动者补签了合同，而且合同的期限也往往会将前段未签合同的期间予以覆盖，即构成所谓的“倒签劳动合同”。如果劳动者与用人单位事后签订劳动合同，把合同期限往前移，但签订日期为补签合同的时间，则构成“补签劳动合同”。“补签劳动合同”与“倒签劳动合同”主要区别在于签订合同的落款日期是否与实际签订日期一致：“倒签劳动合同”的签订日期是劳动关系建立之初的时间，补签劳动合同的时间是签订的当前日期。从签订劳动合同的程序上来讲，无论补签还是倒签劳动合同，都是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致，签订的书面劳动合同是双方合意的体现和对未来预期的承诺一般不会给双方当事人造成损害，但却与《劳动合同法》要求用工单位与劳动者建立劳动关系应及时签订劳动合同的立法本意不符，不利于保护劳动者权益。 关于补签或者倒签劳动合同应否向劳动者支付二倍工资问题，最高院民一庭认为认为，二者应适用不同的法律后果：“补签劳动合同”，能证明签订劳动合同的真正日期，有利于劳动者更好地维护自己的权益，根据《民法通则》的相关规定，如果倒签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律法规的规定，符合民法关于当事人意思自治的原则，就是有效的，“补签劳动合同”不应付双倍工资；而“倒签劳动合同”与《劳动合同法》的立法本意相悖，不利于保护劳动者权益，是用人单位为规避二倍工资的借口，“倒签劳动合同”应付二倍工资。但在实践中各地规定不一致。

在山东省如果劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，则视为当事人意思自治行为，劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资的，不予支持，此处的补签包括倒签。但建议用人单位不要与劳动者倒签，就双倍工资而言倒签的法律风险要远远大于补签的法律风险。

二十四、关于用人单位规避重新签订书面劳动合同义务争议的处理问题

用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。原劳动合同到期后，劳动者继续在用人单位工作，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，应予支持。

张律师解读：

《浙江省高院民一庭&浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（浙高法民一〔2014〕7号)规定，用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。延长的劳动合同到期后，劳动者提出其已符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求用人单位与其续签无固定期限劳动合同的，应否支持?劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，应否支持?

答：劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”，双方实际履行了该约定的，视为双方之间订立了新的劳动合同，因此，延长的劳动合同到期后，用人单位不能直接终止劳动合同，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的，应予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，不予支持。

本条规定也是实践中争议较大的一个问题，本条明确界定用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。原劳动合同到期后，劳动者继续在用人单位工作，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，应予支持。

山东省此次旗帜鲜明的表明劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”的条款属于用人单位规避重新签订书面劳动合同义务，明确反对这种期限不明确的劳动合同。用人单位要注意此种约定在山东省是无法规避双倍工资的。

二十五、关于终局裁决的法律适用问题

对于工伤职工因一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与用人单位发生的争议，工亡职工的近亲属因丧葬补助金、一次性工亡补助金与用人单位发生的争议，非法用工单位伤亡人员或者其近亲属因一次性赔偿金与非法用工单位发生的争议，属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第二项规定的“因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议”。

对于劳动合同法第四十条规定的用人单位未提前三十日书面通知解除劳动合同应支付的一个月工资所产生的争议，属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第一项规定的“追索经济补偿争议”。

对于劳动合同法第八十五条规定的加付赔偿金争议，属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第一项规定的“追索赔偿金争议”。

张律师解读：

首先，本条将工伤职工因一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与用人单位发生的争议，工亡职工的近亲属因丧葬补助金、一次性工亡补助金与用人单位发生的争议，非法用工单位伤亡人员或者其近亲属因一次性赔偿金与非法用工单位发生的争议，明确界定为属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第二项规定的“因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议”。

其次，对于劳动合同法第四十条规定的用人单位未提前三十日书面通知解除劳动合同应支付的一个月工资所产生的争议，属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第一项规定的“追索经济补偿争议”。

最后，本条明确了对于劳动合同法第八十五条规定的加付赔偿金争议，属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第一项规定的“追索赔偿金争议”。

另外山东省俩主要规定涉及终局裁决摘录供参考。

《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》

（鲁高法〔2010〕84号）

（一）关于劳动争议调解仲裁法第二条第（四）、（五）项相关用语含义的界定

4、“工作时间”争议，指因用人单位执行的工作时间是否符合法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度的规定而发生的争议。

5、“休息休假”争议，指因用人单位是否执行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度中有关法定休假日、法定休息日、带薪年休假、探亲假、婚丧假、产假、哺乳假、计划生育假等政策性假日及用人单位自定的其他假日的规定而发生的争议。

6、“社会保险”争议，具体包括以下内容：

（1）因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议。

（2）用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险费，因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议。

7、“福利”争议，指因用人单位是否执行或者履行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同和依法制定修订的劳动规章制度中有关福利待遇等规定、约定而发生的争议。

8、“培训”争议，指因用人单位是否执行或者履行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同、培训协议、服务期协议和依法制定修订的劳动规章制度中有关培训事项等规定、约定而发生的争议。

9、“劳动保护”争议，指因用人单位是否为劳动者提供符合有关法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同和依法制定和修订的劳动规章制度规定的劳动安全卫生条件等标准而发生的争议。

10、“劳动报酬”争议，指因用人单位是否依据国家有关规定或者劳动合同约定，以货币形式按照足额支付给劳动者劳动报酬而发生的争议。劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的劳动报酬，但不包括用人单位以货币形式直接支付给劳动者的保险福利等待遇。

11、“工伤医疗费”争议，指用人单位是否应依法直接承担劳动者治疗工伤或者职业病所发生的医疗费用而发生的争议。工伤医疗费，主要包括挂号费、检查费、治疗费、药费、住院费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、护理费等与工伤或者职业病治疗有关的费用。

12、“经济补偿”争议，指因用人单位是否执行法律规定或者劳动合同约定关于在解除或终止劳动合同时支付经济补偿及额外补偿、竞业限制补偿等方面而发生的争议。

13、“赔偿金”争议，指因用人单位是否存在违法行为应向劳动者支付赔偿金而发生的争议。

《山东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用终局裁决的指导意见》

一、终局裁决案件的适用范围

（一）关于劳动争议调解仲裁法第四十七条第（一）项的适用

1.“劳动报酬”争议，指因用人单位是否依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式按时足额支付给劳动者劳动报酬而发生的争议。劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的劳动报酬。

2.“工伤医疗费”争议，指因用人单位是否应依法直接承担劳动者治疗工伤或者职业病所发生的医疗费用而发生的争议。工伤医疗费，主要包括挂号费、检查费、治疗费、药费、住院费等与工伤或者职业病治疗有关的费用。

3.“经济补偿”争议，指因用人单位是否执行法律规定或者劳动合同约定关于在解除或终止劳动合同时支付经济补偿、竞业限制经济补偿等方面而发生的争议。经济补偿具体包括以下内容：

（1）劳动合同法第二十三条规定的竞业限制经济补偿；

（2）劳动合同法第四十条规定的用人单位未提前三十日书面通知解除劳动合同的一个月工资；

（3）劳动合同法第四十六条规定的解除、终止劳动合同经济补偿；

（4）劳动合同法第四十六条规定的其他经济补偿。

4.“赔偿金”争议，指因用人单位是否存在违法行为应向劳动者支付赔偿金而发生的争议。赔偿金具体包括以下内容：

（1）劳动合同法第八十二条规定的未订立书面劳动合同、无固定期限劳动合同的二倍工资差额；

（2）劳动合同法第八十三条规定的违法约定试用期并已经履行的赔偿金；

（3）劳动合同法第八十五条规定的加付赔偿金；

（4）劳动合同法第八十七条规定的违法解除、终止劳动合同赔偿金。

（二）关于劳动争议调解仲裁法第四十七条第（二）项的适用

1.“工作时间”争议，指因用人单位执行的工作时间是否符合法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度的规定而发生的争议。

2.“休息休假”争议，指因用人单位是否执行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度中有关法定休假日、法定休息日、带薪年休假、探亲假、婚丧假、产假、哺乳假、护理假等政策性假日及用人单位自定的其他假日的规定而发生的争议。

3．“社会保险”争议具体包括以下内容：

（1）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议；

（2）用人单位依法为劳动者缴纳了工伤保险费，因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议。

4．劳动者因要求按国家劳动标准执行工作时间、享受休息休假权利和社会保险而发生的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金争议，按本意见一（一）项规定执行。

二、终局裁决案件的适用原则

（一）主体条件

终局裁决适用仅限于申请人为劳动者的劳动人事争议案件。

（二）裁决标准

劳动者依据劳动争议调解仲裁法第四十七条第（一）项规定,追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，如果仲裁裁决涉及其中一项或数项的，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，按照终局裁决处理。

“当地月最低工资标准”的具体含义，是指裁决时劳动合同履行地或用人单位注册地的最低工资标准。若劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

（三）关于集体争议适用终局裁决问题

按集体争议立案的案件，单个劳动者请求的事项符合劳动争议调解仲裁法第四十七条规定的终局裁决情形的，适用终局裁决。

（四）裁决内容同时包含终局裁决和非终局裁决情形的处理

仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，应分别制作终局裁决书和非终局裁决书，并告知当事人相应的救济权利。

若终局裁决和非终局裁决事项系紧密关联，不宜分别进行裁决的，按非终局裁决处理。

三、终局裁决案件的文书制作

（一）关于文书编号

一个案件裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，分别作终局裁决书和非终局裁决书时，两份裁决书的编号可采用一个案号两个支号的形式。

（二）关于仲裁终局裁决书释明救济权利的表达问题

在终局裁决书中，要明确告知劳动者的起诉权和用人单位的申请撤销权。具体表述如下：“根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条的规定，劳动者对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；用人单位有证据证明本裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向本委所在地的中级人民法院申请撤销裁决。劳动者逾期不起诉、用人单位逾期不申请撤销裁决的，本裁决自作出之日起发生法律效力。一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。”

四、其他

（一）事业单位与其实行聘用制的工作人员之间发生人事争议适用终局裁决，法律、法规或者国务院另有规定的，依照其规定；没有规定的，可以参照本意见执行。

（二）本意见自下发之日起施行。本意见施行前省劳动人事争议处理有关规定与本意见不一致的，以本意见为准。

工作中如有问题和建议，请及时向省劳动人事争议仲裁院反映。

山东省劳动人事争议仲裁委员会

2016年12月20日

岛城劳动法律师

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