律师：涉嫌侵犯商业秘密？透视法院不采纳的商业秘密司法鉴定

作者：董建明律师

单位：广强律所知产刑辩团队（专于商标与商业秘密犯罪案件研究及辩护）

侵犯商业秘密案件具有法律问题与技术问题高度融合的重要特征，两者密不可分、互相关联。商业秘密司法鉴定一般从三个方向着手：一是非公知性鉴定。被害人主张的技术信息是否不为公众所知悉。二是同一性鉴定，被害人、被告人所使用的技术信息是否相同或实质性相同。三是损失金额鉴定，对被害人因被告人的侵犯商业秘密而遭受到的财产损失。

三种鉴定方向会形成三份商业秘密司法鉴定报告，即在商业秘密案件成立需要存在三份不同方向的司法鉴定报告，从商业秘密的基础构成要件角度，去证明涉案信息属于'商业秘密’。 商业秘密的秘密性是肯定性命题，“不为公众所知悉”是否定性命题。如果具备鉴定条件，是否属于“商业秘密”应当委托专业权威部门进行鉴定。据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后，结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。

目前，因办案人员的专业不够强，相比之下，商业秘密案件中的司法鉴定显得更为重要, 有时被称为科学判决，被披上神秘外衣，其实商业秘密案件只是办案人员接触少而己。司法鉴定只为办案人员辅助认定案件事实提供专业帮助的作用，属于刑事案件八大证据类型之一，办案人员还是要根据法律规定严格审查，以事实确实充分，证据确凿认定案件事实。根据实践中的客观实际，商业秘密案件中的司法鉴定也岀现一些乌龙结论而未被办案机关釆用。下面一些案例能具体说明上述问题。

一、鉴定结论不全面

技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。

只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。《不正当竞争司法解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。该规定第（二）项明确，已经使用公开的技术不能成为商业秘密的保护对象。因此，要认定系争技术非公知性时，既要排除出版物公开的情形，又要排除使用公开等已公开情形。

在国内某起侵犯商业秘密罪案件中，法院对案卷中的司法鉴定意见认定如下：一是鉴定意见①仅涉及出版物公开，鉴定结论不全面，不能排除存在其他情形使技术公开的合理怀疑；还有使用公开鉴定意见⑥的鉴定结论虽然未限定于出版物公开，但其与鉴定意见①基于同一委托事项作出，鉴定机构和鉴定方法相同，结论却不相同，认为委托鉴定的“机构”、“部件”属于不为公众所知悉的技术。同时，该两份鉴定意见委托主体不同，前者为大*公司，后者为公安机关，前者作出的时间又早于后者。从中不难看出，鉴定机构在鉴定同一事项时，基于委托主体不同而修正了以前的鉴定结论，从而使人对鉴定意见⑥的准确性产生怀疑。故对鉴定意见①、⑥均不应予以采信。

二是鉴定意见⑤以上述技术点的非公知性来论证涉案技术的非公知性，不当扩大了鉴定范围，与委托鉴定事项不符，而且缺乏逻辑性和说服力，该鉴定意见不应予以采信。三是鉴定意见⑤未明确起吊、拆卸等成本和损失，其鉴定人员也当庭表示并未在鉴定现场作测量，该鉴定意见的证明方法对于验证技术信息是否易于观察获得，并无切实说服力。在没有明确获得技术具体成本、损失的情况下，如果只是“工作台被顶起”、“打开小窗”，仍可能属于简单的测绘、拆卸。

二、鉴定机构采集资料不科学

在百*公司与伟*公司侵犯商业秘密纠纷一案中，法院认为鉴定机构对损失金额的司法鉴定存在以下问题，一是把不相关的其他客户利润计入缺乏客观性、合理性；二是涉案客户与伟*公司的交易发生在2010、2011年，鉴定的时间为2009、2010年，与伟*公司实际交易的时间不符。三是鉴定报告未体现汇率对利润率的影响。四是鉴定报告体现百*公司的利润与伟*公司上报税务机关的毛利润不符，前者高于后者。

三、鉴定机构所依据的技术资料存在较大疑点

在案发于江苏的一起侵犯商业秘密案中，法院认为通过核查，发现本案损失数额计算所依据的产品市场价格评估存在重大疑点；鉴于本案历经两次技术鉴定，通过审查，发现第二次鉴定所依据的技术资料存在较大疑点。最终认定江苏*登公司涉案履带行走装置技术信息是否不为公众所知悉，以及江苏*登公司涉案损失数额是否在50万元以上均存在一定疑点，并不能满足刑事案件需排除合理怀疑的证据审查标准，由此宣告被告人无罪。

四、不符合《司法鉴定程序通则》

案发于上海的一起案件中，法院要求*科司鉴所就*科29-1号报告、*科29-2号报告的鉴定过程向原审法院出具说明及相关凭证，并于2019年1月3日发函，调取了*科司鉴所就其作出*科29-1号报告、*科29-2号报告的档案材料。2018年12月25日，*科司鉴所向原审法院出具《上海*启机械有限公司客户现场设备勘查情况说明》*科29-2号报告。经原审法院审查，*29-1号报告、*科29-2号报告及其档案材料中仅见部分设备照片、视频、厂房照片，未见鉴定专家讨论会鉴到单；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等相关材料。

五、司法鉴定中被害单位的损失计算未被二审法院认可

在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。一审判决依据价格鉴定意见采用的是权利人实际损失的计算方法，而二审法院则对该价格鉴定意见不予采纳，另行采用了侵权人获利的计算方法。理由在于：商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。 专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。因此，侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提，本案证据证实被害单位作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量没有依据. 二审法院改为以侵权人非法获利为被害单位的损失计算标准。

根据《技术鉴定报告书》，本案中能够予以保护商业秘密为相关技术信息，而非整条氙气灯生产线的技术信息。商业秘密的价值应当与其秘点相对应。原判依据以被害单位整条生产线设备的利润作为损失计算依据的鉴定意见，缺乏事实基础和法律依据，应当予以纠正。现有证据无法反映被害单位的损失，故依据检察机关的建议，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，确定以被告单位非法获利为计算依据。鉴于*那公司与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证反映，*那公司涉案氙气灯生产线设备的净利润为51.99%。而通常情况下，随着同类产品市场竞争者的增多，相关产品的利润会有所下降，故被告人郭*到案后供述的产品利润为20%具有合理性，予以采信。据此确认，销售金额共计792.46万元，获利158.492万元，其中因非法获取并使用被害人的技术秘密而非法获利58.8万元。

关于一审量刑是否适当的问题。二审法院经审理认定，被害单位损失为58.8万元，且鉴于本案予以保护的商业秘密为技术要求的确切组合，其中含有公知技术成分和非公知技术成分，两者亦无法具体区分，故原判量刑过重，应予纠正。据此，二审法院改判上诉单位及两名上诉人定罪免刑。

结语：综上所述，商业秘密案件对办案人员、鉴定人员、律师和当事人专业要求都高，大家要打起十二分精神对待才行。