【建纬观点】以案说法：工期索赔争议系列（二）
郑漪波 合伙人曾为万科、金茂、旭辉、新城、金地、绿地等多家大型房地产企业提供常年法律顾问、房地产收并购全过程法律服务，也曾为中建三局、中交一公局、上海城建集团等大型承包人提供建设工程全过程法律服务、诉讼法律服务以及常年法律顾问服务。在房地产开发及建设工程方面均具有丰富的经验。主要执业领域：房地产、建设工程、自然资源与基础设施，以及相关领域的争议解决。
刘凯渊 律师助理毕业于华中科技大学和同济大学，加入建纬前就职于某大型建筑央企，从事法务工作，有丰富的建设工程领域诉讼及非诉法律服务经验。主要执业领域：建设工程、房地产、项目基础设施、争议解决。
关键词：工期索赔、图纸审批、指定分包
前言：工期问题是建设工程项目中的常见纠纷，工期索赔也是总包单位用于制约建设单位的常见手段。近日，笔者所在团队接受建设单位的委托，处理了一起关于总包单位工期索赔的纠纷。我们在以事实为基础的前提下，依据法律规定、合同约定以及相关司法判例，对总包单位的索赔事项进行了逐项分析，为建设单位解决纠纷提供了指导。我们将通过系列的文章的方式，将本案涉及的工期问题及律师意见与大家分享，希望各位在今后遇到工期争议时，能起到一定的定分止争的作用。今天发布的是系列文章的第二篇。
一、关于设计单位图纸审批滞后影响总包工期的争议
1、事实情况
施工合同约定，承包人负责施工图的深化设计。2018年1月中旬，承包人分别将本项目地上部分2~3、4~5层钢梁深化图向本项目的设计单位送审。
2018年春节前，承包人已全部完成地库±0.000结构以及地上部分4框结构施工，现场已具备地上部分钢柱、钢梁安装的条件。
2018年4月，钢梁深化图经设计单位最终审批通过。与施工合同约定的审批期限相比，设计单位的实际审批期限延长42天。
2018年5月，现场完成地上部分5层钢梁安装。与施工进度计划相比，钢梁安装进度实际延误21天。
2、双方争议
承包人认为：
（1）由于非承包人原因造成钢梁深化图纸审批滞后，引起了外框钢结构施工进度延误。与施工合同约定的审批期限相比，设计单位的实际审批期限延长了42天。因此，工期应当顺延42天。
（2）按照正常的钢梁施工进度，深化图审批通过后，承包人需分别进行钢梁材料和幕墙埋件的采购、加工和安装。承包人通过采取增加劳动力和设备等赶工措施，加快钢梁加工、幕墙埋件加工、钢梁安装进度，最终将本应耽误的42天工期提前了21天。因此，承包人可向发包人索赔因2~5层钢梁实际延误的21天的工期及费用，和赶工21天的投入费用。
发包人认为：
根据施工合同，承包人负责钢结构的深化设计，并应根据工程进度将深化图向设计单位送审，且不能因深化图纸的不获批准或更改而取得索赔或工期延长。
综上，双方的争议点在于：
（1）深化图纸审批滞后引起的工期延误应由哪一方承担？
（2）承包人能否向发包人主张工期提前21天对应的赶工费用？
3、 律师意见
（1）关于工期延误：本项目的发承包方式为施工总承包。在施工总承包模式下，提供施工图纸的义务应由发包人承担。虽然施工合同约定深化设计由承包人负责，但是深化设计图纸亦需经本项目设计单位审图通过后，方可作为施工图用于工程施工。本项目的设计单位系由发包人选择，并由发包人与设计单位签订设计合同。承包人与设计单位之间不存在合同关系，无法对设计单位的审批行为进行有效管控。基于该理由，不可将设计单位图纸审批滞后的风险归于承包人。
因此，若承包人主张的工期延误确系设计单位和发包人审批延误造成，且工期延误在施工合同约定的关键线路上，承包人有权向发包人主张工期顺延及费用索赔。但工期顺延的天数应当按照承包人的施工实际受影响的天数计算，而不能按照设计单位审批滞后的天数（42天）计算。
但是，如果发包人有证据证明承包人对图纸审批滞后存在过错，法院可能会基于公平原则，根据发、承包双方的过错程度进行责任分配，即承包人也需承担一定比例的费用。承包人可能存在的过错如：承包人没有根据其施工进度安排，在合理期限内提交深化设计图纸；承包人未给予设计单位和发包人合理的审批期限；承包人提交的深化设计图纸不符合要求，导致无法通过审批等。
【案例一】陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2007）民一终字第10号
裁判要旨：西岳山庄提供施工图纸迟延，并且未在开工前解决施工所需的供水、供电。按图施工是建设工程的客观要求，但时至2002年3月19日，西岳山庄尚未向三公司交付施工图纸，水、电供应不足，导致三公司不能正常施工。……鉴此，一审认定西岳山庄与三公司共同造成工期延误并无不当。
【案例二】贵州绿源城置业有限公司、重庆祥云建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：贵州省高级人民法院
案号：（2018）黔民终349号
裁判要旨：工程设计变更延迟提交图纸是否造成工期拖延。2015年4月16日，绿源城公司通知进行设计变更，但其是于2015年9月24日提供，并未按照工程施工规范和合同约定及时提供变更施工图纸，造成工期延误，应当承担工期顺延的责任，工期延误时间为161天。
（2）关于赶工费：就该项争议，承包人系自发赶工，未向发包人提出赶工请求及具体的赶工方案和计划，事后也未获得发包人的认可，因此，原则上不应支持承包人关于赶工费的主张。但是，法院有可能基于公平及诚实信用原则，在考虑发包人实际获益的角度，支持承包人一部分合理费用。关于赶工费的具体论述可参见本系列文章第一篇：《以案说法：工期索赔争议系列（一）》。
二、关于指定分包单位原因影响总包工期的争议
1、事实情况
本项目幕墙工程的专业分包单位由发包人指定，并由承包人与幕墙分包单位签订专业分包合同。根据施工合同工期节点要求和总进度计划，本项目幕墙屋面完成封闭的绝对工期为74天。事实上，因幕墙分包单位的原因导致幕墙工程的工期延误357天。幕墙工程的工期延误也影响了总包单位的工期。
2、 双方争议
承包人认为：幕墙工程为指定分包工程，承包人已尽到总承包管理义务。幕墙工程自开工以来，施工进度严重滞后，由此导致的项目整体工期延误应由发包人承担。
发包人认为：幕墙分包单位为承包人的专业分包，承包人应妥善处理好专业分包的协调、配合工作。
双方的争议在于：指定分包工期延误导致项目整体工期延误时，责任应由哪一方承担？
3、 律师意见
本项目的幕墙分包单位由发包人指定，发包人应基于其指定行为向承包人承担相应责任。但是，施工合同同时约定，发包人的指定行为不免除承包人向发包人承担的责任和义务，而且，幕墙工程专业分包合同系由承包人与幕墙分包单位签订，两者之间存在权利义务关系，承包人应当对幕墙工程的施工进度和工期承担总承包管理义务，并对发包人承担相应责任。因此，在幕墙工程存在工期延误的情况下，首先应判断工期延误的具体原因，区分发、承包双方的责任，再由双方根据各自过错程度和责任大小对幕墙工程造成的工期延误进行责任分配。
在本项目中，若幕墙工程的工期延误系幕墙分包单位履约能力不足造成，与承包人的施工无关；并且，承包人能够提供证据证明其已对幕墙分包单位尽到工期方面的总承包管理义务，则承包人有权向发包人主张工期顺延及费用索赔。
但是，同前一项争议一样，承包人还需证明幕墙分包单位的工期延误问题确实影响了承包人的工期，且该等影响均在施工合同约定的关键线路上，并且发包人可给予承包人顺延的工期天数应当按照承包人的工期实际受幕墙工程影响的天数计算，而不是直接按照幕墙分包单位工期延误的天数计算。
【案例三】宁波罗蒙环球商业广场有限公司、中国建筑第二工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2020）最高法民终364号
裁判要旨：关于水电安装及暖通工程问题。根据《施工施工合同》约定，上述两项工程系甲指分包工程，中建二局对两项工程负有管理义务。原审中，罗蒙公司未提交证据证明中建二局未尽到管理义务。根据上述中建二局出具的《承诺书》，对于非因中建二局原因导致《承诺书》项下工程未按时完工的，中建二局不承担责任。原审判决基于罗蒙公司与甲指分包单位存在纠纷、罗蒙公司未按时支付工程进度款以及更换分包单位且更换分包单位的竣工资料直至2018年9月10日才移交中建二局等情形，认定《承诺书》项下工程未按时完工并非中建二局原因所致，中建二局不应承担罗蒙公司所主张的工期逾期违约责任，并无不当。
【案例四】歌山建设集团有限公司、合肥创景物业发展有限责任公司建设工程合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：(2016)最高法民终485号
裁判要旨：根据歌山公司提交的第五组和第七组证据，涉案工程建设过程中存在多次进行设计变更，施工方案迟延决定，创景公司另行指定分包项目的施工单位施工及提交工程技术资料迟缓等影响工期的情形，创景公司对工期延误负有责任。但本案各单体工程工期延误情况均较为严重，除歌山公司于2006年6月2日提交给监理单位的复工报告中所主张的2＃楼停工111天外，歌山公司提交的证据并不能证明工期延误全部是创景公司或分包项目的原因造成。《总承包合同》也约定由歌山公司负责所有分包项目的施工管理、施工协调配合及竣工资料编制，故歌山公司对分包项目影响工期也负有管理不力的责任。综上，歌山公司对涉案工程的工期延误也应承担责任。
三、律师建议
建设工程施工合同中，承包人负有按照合同约定竣工交付的义务，只要工程实际竣工日期晚于合同计划竣工日期，就可以认定为存在工期延误。但是，工期延误事件的发生并不必然完全归责于承包人。若通过分析工期延误事件发生的原因，确认工期延误系由发包人原因或者与发包人有关的第三方原因造成，则承包人可通过举证证明上述事实，以免除或减轻自身责任，甚至向发包人主张工期与费用索赔。
对于发包人而言，除需注意根据施工合同约定做好自身的项目工期进度管理外，还需对可能被认定为与发包人有关的第三方做好管理，如：施工总承包模式下的勘察单位与设计单位、监理单位、指定分包单位、甲供材供应商等，以避免承担项目工期延误带来的不利后果。
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作者 | 郑漪波 刘凯渊
编辑 | 建纬品牌部
自然资源与基础设施部
自然资源与基础设施部系建纬律师事务所的核心业务部门之一。致力于利用建纬在市政与基础设施领域的领先优势，为客户提供优质的法律服务，部门汇集多位复合型背景的专业法律人才，拥有具有土地规划、矿产、能源、电力、环境、房屋、市政、交通、金融等行业与法律复合背景的专业律师。
自然资源与基础设施部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春律师任部门主任，下设土地、矿产资源、能源与电力、环境保护、市政与公用设施、项目与基础设施业务组6个小组，分别由具体相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在土地、矿产资源、能源和电力等，市政与公用设施、基础设施、环境保护等业务的投资、并购、建设、运营、维护等提供综合法律服务，对PPP，F EPC、EPCO、ABO等多种投融资项目具有丰富的经验。
