【建纬观点】以案说法：工期索赔争议系列（一）
郑漪波 合伙人曾为万科、金茂、旭辉、新城、金地、绿地等多家大型房地产企业提供常年法律顾问、房地产收并购全过程法律服务，也曾为中建三局、中交一公局、上海城建集团等大型承包人提供建设工程全过程法律服务、诉讼法律服务以及常年法律顾问服务。在房地产开发及建设工程方面均具有丰富的经验。主要执业领域：房地产、建设工程、自然资源与基础设施，以及相关领域的争议解决。
张豪威 专职律师曾就职于大型承包商，拥有一级建造师（建筑工程）、二级建造师（市政公用）、工程师中级职称（施工技术）及全国建设工程造价员（土建与装饰）等执业资格。加入建纬后，张豪威律师曾为上海隧道、路桥集团、中建三局等大型承包商及万科、金茂、旭辉等多家房地产企业提供法律服务。主要执业领域包括：建设工程、房地产、自然资源与基础设施等领域的诉讼和非诉讼法律服务。
关键词：工期索赔、开工日期、赶工费
前言：工期问题是建设工程项目中的常见纠纷，工期索赔也是总包单位用于制约建设单位的常见手段。近日，笔者所在团队接受建设单位的委托，处理了一起关于总包单位工期索赔的纠纷。我们在以事实为基础的前提下，依据法律规定、合同约定以及相关司法判例，对总包单位的索赔事项进行了逐项分析，为建设单位解决纠纷提供了指导。我们将通过系列的文章的方式，将本案涉及的工期问题及律师意见与大家分享，希望各位在今后遇到工期争议时，能起到一定的定分止争的作用。
一、关于开工日期的争议
1、事实情况
2016年12月，发包人通过公开招标方式选定了承包人。
2017年1月12日，发包人发函告知承包人做好1月16日开工的准备，并通过监理单位于2017年1月16日正式签发开工令。
2017年1月25日，发、承包双方签订了总包合同。
2017年2月22日，承包人的地基基础工程分包单位进场，该分包单位安排18名杂工准备开始地基加固部分的准备工作。但因尚未办理施工许可证，大型机械设备未进场。
2017年2月25日，地基基础分包单位的3名钢筋工开始了导墙钢筋加工制作。
2017年3月20日，发包人取得了施工许可证。
2017年3月21日，承包人正式开始第一幅地下连续墙施工，这是承包人承包范围内的第一项工作，同时也编入了施工总进度计划。
2、 双方争议
承包人认为：在发包人2017年1月16日签发开工令后，承包人已进场施工，但由于此时发包人未取得施工许可证，承包人无法正式施工，仅可做局部施工准备工作。由此造成的延期开工责任在于发包人。因此，根据合同约定，开工日期应当顺延，发包人还应承担相应的违约责任。
发包人认为：承包人在2017年1月16日进场后已正式开始施工，虽然此时尚未取得施工许可证，但现场已具备施工条件，未实质性影响承包人施工，不存在因施工许可证而造成延期开工的情况。
综上，双方的争议在于：（1）现场何时具备开工条件？（2）承包人进场后的局部施工行为是施工准备行为还是正式施工行为？（3）本项目的开工日期如何确定？
3、律师意见
（1）本现场何时具备开工条件？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释”）第八条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。……”
本案中，开工令载明的开工日期为2017年1月16日，但是在开工令发出后，现场是否具备开工条件存在较大争议。法律没有明确规定开工条件的具体内容，当施工许可证等手续类程序条件不满足法律规定时，能否被认为不具备开工条件？为此，笔者检索了相关判例。
【案例一】浦城县万达置业有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：最高人民法院
案号：（2019）最高法民申6461号
裁判要旨：浦城万达公司于2015年3月19日才取得案涉工程《建设工程施工许可证》。监理单位2014年8月23日出具的《工程开工令》，明显不符合开工的基本条件，属于违法开工，二审法院不予采纳并无不当。虽然本案有证据证明上海世方公司在施工许可证颁发之前即已进场施工，但相关主管部门均已发函要求案涉工程立即停工，也即案涉项目在施工许可证颁发之前不是能够正常施工的状态。因此，二审法院依据《开工报告》，确认案涉工程开工日期为2015年3月20日并无不当。
【案例二】青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：最高人民法院
案号：（2014）民一终字第69号
裁判要旨：虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。
【案例三】广州市建筑集团有限公司与广州东顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：最高人民法院
案号：（2013）民申字第862号
裁判要旨：案涉工程的《建筑工程施工许可证》的核发时间虽然是2004年12月6日，但在核发《建筑工程施工许可证》之前，建筑集团早已对案涉工程进行施工建设，并未影响建筑集团的开工建设，故二审判决认定案涉工程开工日期为2004年8月1日，符合本案履约实际，并无不当。
通过以上案例，我们发现最高院在不同案件中的意见并不一致。我们认为，施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，表明了建设工程符合相应的开工条件。但是，施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证，还应当考虑是否具备现场施工条件（如：三通一平、大临搭设、材料备料、机械设备进场且安装、检测完毕等）以及承包人是否已进行了正式施工。如果在取得施工许可证之前，现场已具备现场施工条件且承包人已经进行了正式施工的，应当以承包人正式施工日期为开工日期。但是，如果项目由于该“无证施工”行为被建设主管部门勒令停工的，则建设单位应当对停工承担过错责任。
（2）承包人进场后的局部施工行为是施工准备行为还是正式施工行为？
关于“正式施工”的认定，并非承包人进场后的所有行为都属于“正式施工”行为。承包人进场后，需要先进行施工前的准备工作，如大临搭设、材料备料、机械设备安装等。具体的“正式施工”还应当结合承包范围、施工组织设计及施工总进度计划加以分析判断。本案中，地基基础工程分包单位的施工内容虽属于承包人的承包范围，但杂工不具备实施具体施工作业的上岗资格，说明地基基础工程分包单位进场后也未正式施工，仅处于施工准备阶段。导墙属于地连墙施工的准备措施，然而导墙钢筋加工制作又属于导墙施工的备料加工工作，并结合现场工人仅有3名，无法大面积施工的事实，故同样也无法直接认定为已正式开工。
（3）本项目的开工日期如何确定？
2017年3月21日，承包人正式开始第一幅地下连续墙施工，这是承包人承包范围内的第一项工作，同时也是施工总进度计划中的第一项施工内容，因此，应当以该日期认定为本项目的开工日期。
二、关于赶工措施费的争议
1、事实情况
2017年3月21日正式开工后，争议项目曾出现多次进度滞后的情况，同时承包人也对进度计划进行多次调整，并制定了相应的赶工计划。其中，2019年3月29日，承包人向发包人发出了《关于20190329赶工计划事宜》的联系函，该函件提出了赶工请求及具体的赶工方案和计划。2019年5月31日，承包人又通过电子邮件方式向发包人发出了根据赶工方案调整后的进度计划。然而，发包人针对前述赶工方案、进度计划提出了诸多审核意见，并未直接同意前述计划。
2、双方争议
承包人认为：在上报赶工方案及施工计划后，其依据方案和计划完成了赶工目标，由此产生的额外的赶工措施费应由发包人承担。
发包人认为：虽承包人已完成赶工目标，但赶工方案未经认可发包人，承包人无权主张赶工措施费。
即，双方的争议在于在发包人未同意赶工方案的前提下，承包人是否有权依据已完成赶工目标而主张赶工措施费。
3、律师意见
赶工的前提是存在工期延误的事实，且应当区分引起延误的原因。（1）对于因承包人原因引起的工期延误，赶工系承包人为了实现合同约定的工期目标而自发的措施行为，该部分费用应由承包人自己承担。但若合同另有明确约定的，应尊重双方的意思自治的表示，以合同约定为准。（2）对于因非承包人原因引起的工期延误，发包人对于是否赶工应当具有选择权，并非必然产生赶工。若发包人在权衡赶工费用与因工期延长带来的损失后认为赶工费用过高、没必要赶工的，就无需赶工。因此，是否赶工取决于承包人是否获得发包人的事前同意或事后追认。
本案中，承包人在提出赶工费索赔时，未区分工期延误的原因，也未证明工期延误的事实是由非承包人原因引起。即便工期延误是由非承包人原因引起，承包人也未获得发包人的明确赶工指令，赶工方案未获认可，且事后也未获得发包人对赶工方案及事实的认可。因此，就该项争议，原则上不应支持承包人的主张。
但是，对于该类情况，是否承包人就一定无权主张赶工费用呢？为此，笔者也检索了相关案例。
【案例四】哈尔滨市佟二堡皮草有限公司、哈尔滨众志建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：最高人民法院
案号：（2017）最高法民申2669号
裁判要旨：实际施工工期与国家定额推测工期相比较确实存在赶工，虽然承包人从提前完工中也获得一定利益，但主要是给发包人带来提前使用涉案工程的利益。根据权利义务相适应原则，原审判决判令发包人支付承包人赶工费用的80%公平合理，并无不当。
【案例五】河南瑞弘源科技有限公司、河南五建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：河南省高级人民法院
案号：（2019）豫民终858号
裁判要旨：案涉工程从开工至竣工，施工进度明显较快，确实采取了赶工措施并发生了赶工费用。在赶工费实际发生且瑞弘源公司接受并最终受益的情况下，赶工费用依法理应由瑞弘源公司承担。
由上述二案例可知，当承包人有证据证明该赶工事实是由非承包人原因引起的，并且制定并实施了合理的赶工计划，那么法院有可能基于公平及诚实信用原则，在考虑发包人实际获益的角度，支持承包人一部分合理费用。
三、律师建议
在施工合同履约过程中，为避免发、承包双方对开工日期存在争议，发包人应当注意从程序条件及实体条件两方面予以审查，以确保为承包人提供满足施工的全部开工条件，以免因此而造成实际开工日期的延后。同样，承包人应当注意，在开工条件未全部满足时，不应擅自正式施工，否则除需承担相应行政责任之外，还会因已实际施工而开始计算工期。开工后，若出现因非承包人原因引起工期滞后而需赶工时，应确保先获得发包人的同意，否则最终的赶工费用将很难得到支持。
END
作者 | 郑漪波 张豪威
编辑 | 建纬品牌部
自然资源与基础设施部
自然资源与基础设施部系建纬律师事务所的核心业务部门之一。致力于利用建纬在市政与基础设施领域的领先优势，为客户提供优质的法律服务，部门汇集多位复合型背景的专业法律人才，拥有具有土地规划、矿产、能源、电力、环境、房屋、市政、交通、金融等行业与法律复合背景的专业律师。
自然资源与基础设施部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春律师任部门主任，下设土地、矿产资源、能源与电力、环境保护、市政与公用设施、项目与基础设施业务组6个小组，分别由具体相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在土地、矿产资源、能源和电力等，市政与公用设施、基础设施、环境保护等业务的投资、并购、建设、运营、维护等提供综合法律服务，对PPP，F EPC、EPCO、ABO等多种投融资项目具有丰富的经验。
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