【建纬观点】《民法典》实施对物业服务领域的影响（二）——“物业服务合同”编（上）

夏晶

上海市建纬律师事务所不动产金融部专业律师，上海市律师协会物业管理专业委员会委员，拥有多年大型国企、律师事务所运营管理经验。主要业务范围包括：产业投资并购、物业管理、资本金融、公司治理、股权激励、劳动人事、政府事务法律服务等方面的诉讼和非诉讼法律事务服务。

执业以来，夏晶律师主要为万科地产、新城控股、华润置地、绿地控股、旭辉集团、雅居乐集团、金地集团、泰禾集团、金茂地产、弘阳地产、上海城建、金拱门中国、太平洋保险、林清轩等大型房地产及百强企业在全国多个城市的房地产收并购、商业地产租赁运营、物业管理、工业厂房定建租赁、常年法律顾问等项目提供法律服务；同时，其在私募基金、资产证券化领域也为中信银行、光大银行、鑫沅资产、南京经济技术开发区等多家专业金融机构、政府提供法律服务，顺利协助其完成产品备案、发行等工作。

上一期的文章中，笔者梳理了《民法典》“物权编”的“业主的建筑物区分所有权”的相关内容。接下来的系列文章中，笔者将结合《民法典》“合同编”中“物业服务合同”的修编及重点条款，分上、下两篇为各位进行分析讲解。

本期的文章中，先让我们来看下《民法典》第937条至第943条的规定对物业服务领域带来了哪些影响：

一、新旧条文的梳理与对比根据《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：“《物业案件司法解释》”）、《民法典》的有关规定，笔者将相关物业服务合同的前半部分条款摘编汇总如下：

二、重点条款Q&A1、什么是物业服务合同？

法条原文：《民法典》第九百三十七条 【物业服务合同的定义】物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。

物业服务最早源于英国，并随着全世界各地房地产行业的发展，逐渐形成规模化、体系化。20世纪90年代以来，我国的房地产行业蓬勃发展，人民居住水平不断提升，相应的物业服务也进入高速发展时期。很长一段时间内，我国的立法体系中都是在使用“物业管理”一词，直到2007年《物权法》的颁布实施，才将“物业管理企业”的表述调整为“物业服务企业”。《物权法》颁布后，国务院同步将《物业管理条例》中的“物业管理”相关表述同步调整为“物业服务”。

笔者认为，从“管理”到“服务”的转变，一定程度上也肯定了物业管理（服务）从不平等主体之间的管理关系逐步转变为平等主体之间的服务关系，每一位业主所享有的权利不断得到提升和保障。而业主日渐提升的权利意识，也不断倒逼物业服务行业不断进步提升。

《民法典》实施前，物业服务合同并未被列入法律的范畴，而是散见于《物业管理条例》、《物业案件司法解释》等行政法规或者司法解释中。而《民法典》直接在第三编“合同”第二分编“典型合同”中新增了第二十四章“物业服务合同”章节。可见物业服务合同作为有名合同，已上升到了一个新的法律地位及高度。

2、物业公司的单方服务承诺是否有效？

法条原文：《民法典》第九百三十八条【物业服务合同的内容与形式】物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。物业服务合同应当采用书面形式。

本条吸收了《物业管理条例》中关于物业服务合同内容的条款，并且新增了“服务交接”的内容。现实中，存在大量新旧物业公司交接的纠纷。前一家物业服务公司因为服务质量问题被业主更换后，不愿与新上任的物业公司进行交接。而《民法典》则直接将《物业管理条例》第三十八条的交接义务规定为物业服务合同的组成部分，这也为解决实务中的“交接难”的问题提供了法律保障。

另一方面，《民法典》将物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺作为物业服务合同的组成部分。这里需要提示的是，服务承诺作为合同组成部分需满足以下几点：

1）以公开方式作出。物业服务人对业主的服务承诺应当公开作出，例如：在小区物业服务的公告栏/各物业楼道中张贴的服务承诺。而非物业服务人对部分业主点对点的承诺，也非就单一事项处理方案的承诺。

2）需对业主有利。物业服务人作出的服务承诺应当有利于业主，即：仅可根据承诺增加物业服务人自身的服务内容，不得单方面增加业主的义务。

3）不得违反法律、行政法规的规定。物业服务人作出的承诺应当符合法律及行政法规的规定。比如有的物业服务人发起公告，称会对业主的高空抛物、违章搭建、乱停车等行为进行罚款，罚款所得计入业主公共收益中。这一行为看似规范了物业管理行为，提升了全体业主的共同利益。但是，物业公司不具备行政处罚的执法权，不得私自设立罚款科目，因此该处罚规定无效。

3、业主未签的前期物业合同有效吗？

法条原文：《民法典》第九百三十九条【物业服务合同的约束力】建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。

物业服务合同可分为前期物业服务合同与正式的物业服务合同，两者的区别在于前者系建设单位在业主大会、业委会设立前为维护物业的管理而与物业服务人签订的合同，后者则是业主大会、业委会设立后，与其自行选聘的物业服务人签订的合同。

一般情况下，绝大多数业主对正式物业服务合同的签署与履行不会存在太多的争议和抗性。但是，却有不少业主认为：前期物业合同的订立主体为建设单位（即：开发商）与物业服务人（即：物业公司），业主并未作为订立主体，因此前期物业服务合同对其并没有约束力。

事实并非如此，在《民法典》颁布实施前，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条就明确了：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”

虽然业主并非前期物业合同的主体，但是前期物业服务企业在房屋或者小区交付后提供了相应的物业服务，业主则是最直接的收益主体。《民法典》吸收了最高院司法解释的规定，明确了前期物业服务合同对于未作为合同主体的业主的效力问题。

4、物业服务可以整体“转包”或支解后“分包”吗？

法条原文：《民法典》第九百四十一条【物业服务合同的转委托】物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责。物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。

我们知道，在建设工程领域，违法转包、分包、肢解发包等乱象丛生，有关部门为此制定了多部法律、法规及司法解释，用以规制该等情形。其实，在物业服务领域，也存在着同样的问题。早在国务院颁布实施《物业管理条例》时，就已经通过行政法规的形式规定了物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。

本次《民法典》的实施，再次重申了物业服务人在分包、转包方面的“纪律”，笔者将其总结如下：

1）可以将部分专业化服务（如安保、电梯、绿化）进行分包；

2）不得将物业服务整体全部转包给第三方；

3）不得将物业服务全部支解后分包给第三方。（本条为《民法典》相对《物业管理条例》新增的部分）

需要提示的是：上述第1点中的“分包”可以由物业服务人自行决定，且无需再经过业主的同意。但若“专业分包商”出问题，则物业服务人需承担作为“总包”的责任，即应就“专业分包商”的造成的损失等对业主负责。

实务中，存在诸多物业服务人承接物业服务项目后转手将全部项目整体转包给单个第三方机构，或者支解成多个分项分包给多个第三方机构以从中谋取管理费的情形。《民法典》实施后，明令禁止了该等行为。如业主发现该等情形的，可以起诉该等分包/转包行为无效。若行为严重的，业主还能以此要求解聘物业服务人。下面大家可以来看一则案例：

【案例】（2015）阳西法民初字第228号 阳江市富强物业服务有限公司与杨秀玲物业服务合同纠纷案

法院认为：“参照《物业管理条例》第四十条关于物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人的规定及依据《前期物业管理服务协议》第一条第五项“物业管理企业可委托长期专业公司承担本物业的专项管理与服务业务，但不得将本物业和整体管理责任转让给第三方”的约定。广州市纵横白领物业有限公司阳西分公司作为物业服务企业不得将本物业和整体管理责任转让给第三方。因此，广州市纵横白领物业有限公司阳西分公司与阳西县富强物业管理有限公司签订《物业管理移交协议》，约定将涉案小区的物业服务工作交由阳西县富强物业管理有限公司负责，并把相关权利义务全部转移给该公司，该协议已违反了法律的禁止性规定，应当认定为无效。”

5、物业公司的责任边界在哪？

法条原文：《民法典》第九百四十二条【物业服务人的义务】物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。

对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。

根据《民法典》的规定，其将物业服务人的义务分为了三个部分：

1）维护、修缮及管理业主共有部分的区域。例如：绿化、楼道、停车位等等。

2）维护物业服务区域内的基本秩序。例如：维护小区内外来人员、车辆的进出，疫情期间配合政府对小区进行封闭化管理等。

3）保护业主的人身与财产安全。需说明的是，物业服务人作为物业服务机构，仅可在自己能力范围内对业务的人身及财产进行保护。而保护的范围，往往由物业服务人与相对方在物业服务合同中约定。对此，《民法典》在该条的第二款中，进一步明确了物业服务人对于超出自己能力范围及合同约定范围的违法、违规行为，应及时制止并交由政府部门处理。

对此，建议物业服务人根据《民法典》及物业服务合同的约定，对安保人员进行培训管理，厘清可自行处理与需转交政府部门处理的边界，并制定相关的处理机制，在处理实际问题时做到“有据可循”。

三、影响判断

笔者认为在《民法典》实施后，物业服务人将面临更为严峻的挑战。一方面，法律对于物业服务合同的要求更为明确。另一方面，在实际服务过程中，一些物业服务人作出的承诺，同样会被认定为物业服务的一部份。可以看出，这些举措都是对从保护业主的角度出发进行的修订及增补。

笔者建议：物业服务人可在《民法典》实施后，应从以下几个方面加强管理水平及服务意识，以便更好地为业主提供优质的物业服务：

1）明确物业合同服务范围，尽量以书面的形式与小业主确定服务内容。

2）依法开展专业分包事项，禁止将物业服务全部转包或支解分包转托。

3）配合政府开展行政管理，及时上报治安、消防、环保违法违规事项。

4）制定装修出租管理规定，实时更新业主、居住人装修、入驻等动向。

5）定期公示物业收费标准，厘清维修资金使用、共有收益处置等账目。

END