【建纬观点】新冠疫情下，谈谈建设工程赶工费
作者简介
史鹏舟
上海市建纬律师事务所 建设工程部主任 高级合伙人
一级建造师、造价工程师、监理工程师、英国皇家特许建造师
简介：九年全职工程管理经历，后成为律师，执业十几年以来，专注于建设工程领域各类法律服务，为各大房地产公司、施工企业处理各类工程案件数百起。曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（征求意见稿）、《建设项目总投资费用项目组成》(征求意见稿)等规范的修订编写工作。
李成博 上海市建纬律师事务所建设工程部律师，毕业于上海交通大学，工学学士与法学硕士学位，曾在总承包特级资质的大型央企及甲级资质的设计院工作，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。
一、赶工费的定义
随着我国的新冠疫情形势的缓解，受疫情影响较小地区已有建设工程项目陆续复工，待疫情结束，将有更多的工程复工，对于这些已经复工或未来拟将复工的工程，其工期是顺延还是需要赶工以如期竣工，是发包人与承包人都需要面对的问题。如工程需要赶工的，相较于正常的施工过程，势必要产生一笔额外的费用，这笔费用即为建设工程领域中常说的赶工费。
赶工费，又称赶工措施费，是指发包人要求的工期少于合理工期或者工程项目由于发包人、承包人、不可抗力、天气、地质以及外部环境等原因影响导致工期延误，承包人为满足发包人的工期要求，通过采取相应的技术及组织措施所产生的费用，包括为赶工所额外增加的人工费、材料费、机械费、管理费、加班奖金以及相应的规费和税金等。
二、赶工费的承担
（一）观点分歧
因新冠疫情导致建设工程停工，待工程复工后施工企业为了能在原施工合同约定的时间竣工而采取赶工措施，并由此增加赶工费用的，该笔费用应当由谁承担的问题。在司法实践中主要有两种观点：
观点1：按照合同约定的工期完工是承包人的主要义务，对于为了如期完工而增加的赶工费用，除非发包人与承包人双方明确约定由发包人承担的，该笔费用就应当由承包人来承担；
观点2：新冠疫情属于民法中的不可抗力，对于因不可抗力造成的工程停工的，工程应当顺延，其工期延误的责任不应由承包人承担，因此，如果发包人要求承包人赶工的，应当由发包人来承担该笔费用。
参考案例1：哈尔滨众志建筑工程有限公司与哈尔滨市佟二堡皮草有限公司建设工程施工合同纠纷，黑龙江省高级人民法院(2017)黑民终152号
一审法院认为：关于“赶工费”是否应予给付的问题。……依据有约定从约定，无约定从法定的法律原则，在无法律规定及双方约定的情形下，佟二堡公司对众志公司主张的“赶工费”不予认可，理由成立，众志公司举示的鉴定意见初稿中关于“赶工费”的描述及众志公司自行委托的鉴定意见，均不能成为其主张成立的依据。众志公司应承担违反规定未签订施工合同及后续合同中对争议款项未予约定所产生的不利后果，其主张的“赶工费”即便客观存在，也属其自愿承担增加成本的范畴，对其主张，法院不应予以支持。
二审法院认为：关于佟二堡公司是否应支付众志公司赶工费的问题。本案中，虽双方未签订施工合同，众志公司亦未能提供经对方认可的赶工措施方案，但根据一审诉讼中证人怀晶宇、李洪乾的证言，证实在施工过程中，佟二堡公司工程负责人多次召集各标段施工单位开会，要求进行赶工，并承诺支付相关费用。另一方面，众志公司作为施工单位为了赶工额外支付人工费和增加模板周转等相关费用，如无发包方对其承诺支付赶工费用，自行增加成本支付赶工费用有违常理。由于众志公司对工程的实际施工的工期与定额工期相比较明显缩短，佟二堡公司于交工当年开始营业，佟二堡公司从中受益。原审法院以双方未约定赶工费，即便客观存在，也属其自愿承担增加成本，判决驳回众志公司的诉请，有违民事活动应遵循的公平原则，本院予以纠正。
（二）笔者观点
1、对于赶工费的承担问题，首先应当分析该赶工是发包人要求还是承包人自行赶工两种情形。
（1）发包人未要求赶工而承包人自行赶工的，该行为属于承包人的自愿行为，而非双方的合意结果，承包人可能通过赶工获取提前竣工奖励等利益，故在此情况下，承包人无权要求发包人支付赶工费。
（2）发包人要求承包人进行赶工的，相关的国家标准、地方法规、交易习惯等均支持赶工费由发包人来承担。如《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.2条“不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用由发包人承担”、《江苏省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号）第一条“……4、受新冠肺炎疫情防控影响，造成工期延误，工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的，必须确保工程质量和安全。……相应的赶工费用由发包人承担”、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：……（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担……”。此种情形下，即使双方未约定赶工费的计算方式、支付方式等条款的，也不影响赶工费由发包人承担。
对于发包人要求赶工而增加的赶工费，原则上理应由发包人承担，笔者对此没有异议；但是前述规定均非效力性强制性规定，而系属于交易惯例，在发承包双方对赶工费承担事宜没有确约定的情形下，或可参考适用；但在双方有明确约定的情形下，则应以约定为准，前述规定并无打破约定之效力强制力。因此，在发包人要求承包人赶工的情形下，就赶工费承担问题仍应分情况讨论。
2、笔者认为对于发包人要求赶工的情形可具体分为如下三种情况讨论。
（1）发包人要求承包人赶工，但明确告知自己不承担因赶工而增加的费用，此时，如承包人仍同意赶工的，应视为承包人已通过默示的方式同意由自己来承担赶工费，此时，赶工费也不应由发包人承担。
（2）发包人要求承包人赶工，且双方对赶工费的承担做了明确约定的。因赶工费如何承担属于双方约定的范畴，应尊重当事人之间的约定，如果双方对赶工费的承担有明确约定的，不管是原施工合同还是赶工前协商的补充协议，都应以双方的约定为准。
参考案例2：
黑龙江恒泰建设集团有限公司与中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审，最高人民法院（2019）最高法民申1548号
最高院认为：关于赶工费，双方在《土建工程合同》“其他条款”部分约定：不计赶工费，一切以施工合同为准。恒泰公司主张的“在幅度内不计赶工费”并无合同依据，故其该项再审申请理由不能成立。
（3）如果发包人要求承包人赶工，但双方未对赶工费的承担有明确约定时，发生疫情之前承包人工期是否有延误，及与造成工期延误的原因不同均会造成承担主体不同，也分以下三种情况讨论：
1）发生疫情之前承包人工期未有延误，如果发包人要求赶工，其性质即为发包人要求的工程变更，因其责任非承包人原因所致，即便双方未对赶工费的承担有明确约定，也应由发包人全额承担。
2）发生疫情之前承包人工期有延误，但工期延误系非承包人原因造成的，在此情况下，也应由发包人全额承担；
3）发生疫情之前承包人工期有延误，且工期延误系承包人原因所致，其分析较为复杂，在此情况下需结合疫情发生时间与工程实际情况分别进行讨论。
一种情况是施工合同约定的竣工日期，加上发生疫情前可顺延的工期，在疫情发生之前，但因承包人原因导致工程未能在疫情发生前竣工的，此时，承包人对工程拖延至疫情期间负有责任，赶工系其当然的补救措施，不应由发包人来买单；
另一种情况是施工合同约定的竣工日期，加上发生疫情前可顺延的工期，按照工程进度是必然要遭遇疫情的，则需要根据发承包双方对工期延误的责任比重来分别承担，其中因疫情等不可抗力导致工期延误的部分赶工费由发包人承担，因承包人导致工程延误的部分由承包人自己承担。
赶工费承担一览表
参考案例3：
黑龙江省天润房地产开发公司、哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省高级人民法院（2011）黑民一终字第72号
一审法院认为：关于东方建筑公司所主张的赶工费应否给付的问题。根据双方合同约定，赶工措施费的计取为定额人工费×6%，双方对该取费并无异议，因无法确认工期延误的原因系东方建筑公司造成的，故天润开发公司主张工期延误不应支付赶工费无事实及法律依据。天润开发公司应依据双方合同约定及力得尔公司作出的鉴定结论给付东方建筑公司赶工费。
二审法院认为：关于应否计取赶工费问题。双方签订《建设工程施工合同》中约定对该项取费，且东方建筑公司施工过程中己实际采取赶工措施，原审法院依据合同约定及鉴定结论判令天润开发公司给付赶工费并无不当。
三、赶工费的索赔
（一）在确定了赶工费由发包人承担后，赶工费的支付主要有两种方式，一种是由发包人按照双方的约定支付，如与工程进度款同比例支付或计入工程结算总造价，与结算款一并支付；另一种则是在双方并无明确约定的情形下，将赶工费作为承包人的损失，向发包人进行索赔。前者依据约定履行即可，但若作为索赔，则承包人需要做的工作主要有：
1、收集导致工程停工或工期延误的具体证据，包括但不限于当地政府要求停工的文件、发包人要求停工的指令等；
2、注意收集和留存工期延误后发包人要求赶工的具体证据，包括但不限于文书（如会议纪要、工地指令、信函）、照片、录音、录像等形式。
3、承包人需按照双方施工合同中约定的时间、程序、接收对象等提出索赔。内容一定要将赶工事由、费用金额、人员数量、设备数量、材料清单等描述清晰并保存相关证据。
4、对于通过邮寄方式提交索赔报告的，应当留存邮寄记录，如果现场提交的，则应留存发包人的签收记录。
5、以17版建设工程施工合同示范文本之约定为例，索赔流程图如下：
（二）针对承包人提出的赶工费索赔，发包人可以通过以下方面进行审核：
1、审查承包人赶工费索赔的理由是否成立，如合同或者补充协议是否约定赶工费由发包人承担、疫情等是否属于不可抗力、不可抗力是否可以进行工期顺延等。如果赶工费的索赔理由系有明确的合同约定，则按照合同的约定处理。如合同没有约定或者约定赶工费由承包人自己承担的，可以拒绝其索赔请求。
2、审核承包人的赶工费索赔时间、索赔程序是否符合合同的约定，对于不符合约定的，可以拒绝。
3、审核承包的赶工费索赔的计算依据、相关证据是否符合现场的真实情况，对于有证据证明计算依据有误、为赶工而增加的人工、机械、材料等不符合现场真实情况的，应及时审核回复并固定证据。
4、如果赶工费索赔的理由是“新冠疫情已构成不可抗力，并引起工期延误”，或“尚未构成不可抗力，但构成履行障碍引起工期延误”，在此情况下甲方需要仔细核查“新冠疫情对施工合同的具体影响”，并判断是否已导致施工合同不能履行或构成履行障碍。若尚未达到施工合同不能履行或履行障碍的程度，承包人赶工费索赔的理由就不成立，发包人可以拒绝。
参考案例4
中国葛洲坝集团机电建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审，最高人民法院（2019）最高法民申5237号
最高院认为：对于机电公司所主张的赶工费、窝工费损失。机电公司就该部分损失提出了鉴定申请，一审法院未予以答复程序确有不当之处，但《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，而具体到本案中，机电公司对其该部分主张仅提交了自己单方制作的损失汇总表，未提交监理日志、会议纪要、施工日志中现场施工劳务人员考勤表及工资发放表等可以证明其所主张的赶工、窝工事实存在的其他初步证据材料，在此情况下，二审法院维持了一审对该部分的认定，未启动鉴定程序并不缺乏依据。
四、赶工费的计算
（一）计算方法
有关国家规范及建设工程施工合同的示范文本中并无关于赶工费的详细计算，其大多只有简单的原则约定；且赶工费的计算方法根据不同地域、具体项目亦不尽相同，计算方式较为复杂。在建设工程实践中，赶工费用的计算方法主要有以下三种：
1、协商法，即由承包人与发包人自愿协商来确定赶工费用的计算依据、标准、方法等。
2、定额法，通过对原进度计划与缩减后的进度计划进行对比，以确定赶工需要增加的费用明细，从而参照合同单价或定额指导单价来确定赶工费用。
3、实际费用法，即据实计算，根据承包人在原施工计划的基础上为缩短工期而实际增加的费用。
（二）一般裁判原则
1、有约定从约定。如果发包人与承包人就赶工费的计算与依据等问题在原施工合同或者后来的补充协议中有明确约定的，则应依该约定进行计算。
2、双方对于赶工费的计算方式与依据等问题没有明确约定的，如果原施工合同中有关于提前竣工费（或奖励）约定，法院往往会参照该约定计取赶工费，如果无关于提前竣工如何奖励的相关约定，则法院往往会根据各方举证情况，并参考鉴定机构的意见对赶工费的主张予以审查、认定。如果赶工费用的相关举证不足，则相应的赶工费主张很有可能不被法院支持，因此，如果双方对赶工费的计算方法无明确约定，则承包人就相关费用的主张举证难度较大，故务必做好赶工费用支出的证据收集与固定。
参考案例5：
江苏省金陵建工集团有限公司与沛县汉之源商贸有限公司、沛县国有资产经营有限公司等建设工程施工合同纠纷，最高人民法院(2016)最高法民终687号
一审法院认为：赶工措施费属于可竞争费用，如要计取应有合同依据或者签证。因为双方在合同中未作约定，事后也未形成签证，现汉之源公司除模板使用费外不同意计取额外费用，故此项费用只应计取金陵建工集团因赶工而增加的模板使用费266.08万元。对于金陵建工集团要求按分部分项费的4%计取赶工措施费的主张，一审法院不予支持。
二审法院认为：双方对于赶工费是否计取及计取比例没有约定，一审法院根据工程签证单（汉之源公司亦认可）认定此项费用只应计取金陵建工集团因赶工增加的模板使用费266.08万元是正确的，金陵建工集团主张应按分部分项费的4%计算赶工措施费、并主张遗漏装饰和安装部分的赶工措施费，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。
题图来源 | 摄图网
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