以房抵债，是否属于流押无效？（最高院公报案例）

0以房抵债，如何走出利益纷争泥淖0

最高法院公报案例：以房抵债，是否属于流押无效？“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（2011）民提字第344号

案情介绍

申请再审人：(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人)：朱俊芳

被申请人：(一审被告、二审上诉人、原申诉人)：山西嘉和泰房地产开发有限公司

2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订15份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套商铺。同日嘉和泰公司将该14份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10354554元的销售不动产发票。

2007年1月26日，朱俊芳和嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至2007年4月26日;嘉和泰公司自愿将其开发的上述14套商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为何朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票;如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。

争议焦点

1、双方是民间借款还是商品房买卖合同关系。

2、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反了法律的强制性规定。

法院裁判

一审法院认为：

1、《商品房买卖合同》有效;2、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。

一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》依法有效，根据后签的《借款协议》约定，可以认为借款协议，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。

《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除;到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，《商品房买卖合同》所附解除条件不成就，应当继续履行。

太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号：驳回上诉，维持原判。

二审法院认为：

双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。

双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。

再审法院认为：

山西省高级人民法院(20010)晋民再终字第103号：驳回朱俊芳诉讼请求。

山西省高院认为，本案双方之间为民间借贷关系而非商品房买卖合同关系。根据《借款协议》及当事人陈述，“是怕不给钱才签订了协议”，即印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。同时针对借款协议中的上述争议性约定，违反了法律强制性规定，应属无效。

最高法院认为：

最高人民法院再审认为，本案的事实无争议，主要争议在于双方当事人之间法律关系的性质和效力。

1、借贷与买卖法律关系，均依法成立

最高院认为，本案《商品房买卖合同》和《借款协议》所涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于所涉款项属同一笔款项并无异议。即双方当事人基于同一笔款项先后签订了两份协议，且办理了商品房销售备案登记手续。根据《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签订或盖章时合同成立。”第44条第1款规定“依法成立的合同，自成立时生效。”由此，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，属并立又有联系的两个合同。

上述两份协议的联系表现为：1、所涉的款项为同一笔款项;2、《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行;借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

2、《借款协议》的约定不是禁止的流押条款

关于《借款协议》中“如到期不能还款用抵押物顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反了法律的强制性规定。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人与抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。”这是法律上禁止流押的规定，禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。

本案中，双方的约定并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》中的上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称的抵押物所有权转移为朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行案涉《商品房买卖合同》实现。其次，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。

实际上，双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》;商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行《商品房买卖合同》。无论是履行哪份合同均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行角度看，嘉和泰公司更具有主动性。综上，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》中约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉《商品房买卖合同》。

最高人民法院判决：撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决;维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。 朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

[裁判摘要]

1．双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。

2．借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

最高人民法院民事判决书

(2011)民提字第344号

申请再审人(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人)：朱俊芳。

委托代理人：王珂，北京市博然律师事务所律师。

委托代理人：马洪涛，北京市博然律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人、原申诉人)：山西嘉和泰房地产开发有限公司。

法定代表人：范维明，该公司执行董事。

委托代理人：张刚，山西元升律师事务所律师。

委托代理人：范晓东，山西元升律师事务所律师。

申请再审人朱俊芳与被申请人山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)商品房买卖合同纠纷一案，山西省高级人民法院(以下简称山西高院)于 2011年2月17日作出(2010)晋民再终字第103号民事判决。朱俊芳不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816号民事裁定：1．本案由本院提审；2．再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年 11月23日开庭审理了本案。朱俊芳的委托代理人王珂、马洪涛，嘉和泰公司的委托代理人张刚、范晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)起诉称，2007年1月25日，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。 2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司实际只借朱俊芳1023万元，其余77万元为利息。朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效。朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。

一审法院查明：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10 354 554元的销售不动产发票。

2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至 2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。

一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。

2007年9月3日，一审法院作出 (2007)小民初字第1083号民事判决：一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87 800元，保全费5000元，共计92 800元，由嘉和泰公司负担。

嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院(以下简称太原中院)提出上诉称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了 77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是1035．4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。

朱俊芳答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱俊芳在付房款的过程中在嘉和泰公司要求下才签订，是为保证朱俊芳权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。

太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到 10 354 554元，证据不足，不予支持。

2008年5月4日，太原中院作出 (2007)并民终字第1179号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43 900元，由嘉和泰公司负担。

嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗 (2009)60号民事抗诉书，向山西高院提起抗诉。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。

山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据朱俊芳在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款 1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及嘉和泰公司与朱俊芳所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明嘉和泰公司与朱俊芳在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。(二)主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。(1)嘉和泰公司为保障朱俊芳借款安全，将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，但是双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。(2)嘉和泰公司与朱俊芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性还清朱俊芳借款后，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱俊芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。

朱俊芳答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。

山西高院再审查明，2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额1035．4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。

另查明，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱俊芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方(嘉和泰公司)一次性还清甲方(朱俊芳)借款后，甲方将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回乙方”，合同即为朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》；发票即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的两张总额1035．4554万元的销售不动产发票；收据即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的 1100万元借款收据。

山西高院认为，双方当事人再审争议的焦点是：1．本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2．《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱俊芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保。朱俊芳在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……。”朱俊芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。

关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西高院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱俊芳仍不变更诉讼请求，朱俊芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起诉讼主张其权利。

2011年2月17日，山西高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决：撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决；驳回朱俊芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱俊芳负担。

朱俊芳不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决，向本院申请再审称，(一)双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。(二)《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱俊芳。(三)朱俊芳对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师施冬生错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，朱俊芳从未起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为朱俊芳的本意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

嘉和泰公司答辩称，一、嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订十四份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。朱俊芳在一审诉状中对此亦有同样表述。二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。

本院再审查明的事实与山西高院再审查明的事实相同。

本院认为，在本院再审中，朱俊芳与嘉和泰公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。

朱俊芳主张其与嘉和泰公司之间是商品房买卖合同关系。嘉和泰公司主张双方之间是民间借贷关系。山西高院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。本院认为，本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决；

二、维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　辛正郁审　判　员　王友祥代理审判员　仲伟珩二0一二年十二月八日书　记　员　王　鹏