【建纬观点】案例分析：清单计价模式却约定固定总价，暂列金额是否应予扣除

张雷，上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，造价员等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。著有《工程造价法律实务》一书及工程法务、商务、招投标、造价管理等领域数百篇专业文章。专业服务于建设工程领域各方当事人。

本文节选自《工程造价法律实务》，由本所主任助理韩如波律师及其团队加以修订。

判决出处

法院：重庆市第三中级人民法院

案号：(2016)渝03民终1474号

名称：重庆市涪陵第二建筑总公司与重庆市南川区南庆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

基本事实

2010年5月南川区生态农业示范区连接道路改造工程项目发布了招标文件，载明本次招标范围的所有内容按中标价包干。承包人参加投标活动并提交投标文件，承诺愿意以2580579.38元投标报价并按图纸、合同条款、工程建设标准和工程图纸说明等要求施工。承包人投标文件中的《单位工程费汇总表》载明：1、分部分项工程费2166215.74元。2、措施项目费78883.09元。3、其他项目费200000元。4、安全文明施工专项费19816.92元。5、规费32016.70元。6、税金83647.23元。合计2580579.38元。

律师评注：1、清单计价模式不适合约定固定总价（中标价包干）的计价方式。《建设工程工程量清单计价规范》3.1.4规定“工程量清单应采用综合单价计价”且8.2.1规定“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定”。即清单计价模式下，工程量不仅是招投标结算的图纸工程量，还包括工程变更、工程量清单缺项等等不确定的量，其总工程量是不确定的；综合单价不仅仅包括人、材、机、管、利、风，还包括超过风险范围的市场物价波动、工程量偏差引起的单价调整。故清单计价模式，固定总价实际上既不总价也不固定。2、清单计价模式下，建安工程费包括分部分项工程费，措施项目费，其他项目费，规费和税金。其中其他项目费又包括暂列金额、暂估价、计日工、总承包服务费。本案争议焦点是其他项目费中的暂列金额。

承包人涪陵二建中标后于2010年8月与发包人南庆公司签订《建设工程施工合同》，约定，本合同采用固定单价合同，即承包人在中标范围内按合同金额2580579.38元包干（其中包括安全文明施工专项费用为19816.92元）。合同第六款第23.2项约定：本合同价款采用固定总价合同方式。

律师评注：该类合同约定是实践中施工合同经常出现的错误情形之一：自相矛盾。既约定了固定单价，又约定了固定总价，还约定“中标范围内包干”的部分固定总价。本案究竟能否认定为固定总价，本文不予讨论，读者可根据文首“判决出处”研读案例文本。本文讨论的是，既然约定了固定总价，那么其他项目费中的暂列金额是否也包含在固定总价内，是否应当作为工程款支付给承包人。

发包人观点

发包人提出合同总价2580579.38元中包含了其他费用（即暂列金）200000元，该费用是用于工程量有增加的情况下优先用该费用支付增加工程量的工程款。

律师评注：其他费用不仅仅包括暂列金，还包括暂估价、计日工、总承包服务费，如果上述费用确有发生，那么应当按照签证内容支付给承包人，或者用于支付给分包人（专业工程暂估价），不能简单的认为该其他费用全部是暂列金额，全部应当于“工程量增加”时作为工程款支付给承包人。

承包人观点

承包人不认可，但也未能陈述“其他费用200000元”具体的含义。

律师评注：承包人主张该200000元是发包人应当支付的工程款，风险较大。不如提供工程签证等证据，证明实际发生了可以主张其他项目费用的事实。

一审法院观点

发包人与承包人签订的施工合同中明确约定合同包干价为2580579.38元，予以确认。

发包人提出合同总价2580579.38元中包含了其他费用（即暂列金）200000元，该费用是用于工程量有增加的情况下优先用该费用支付增加工程量的工程款，而承包人不认可，但也未能陈述“其他费用200000元”具体的含义。因合同总价2580579.38元中具体的项目组成除了税金、规费、安全文明施工专项费、措施项目费等，单独列出一项为“其他费用200000元”，应当理解为是对固定总价包干合同内增加工程部分的优先支付，故对于发包人的该主张，予以采信。

律师评注：1.需要注意的是，应当首先弄清楚本案上述判决论述中，各项费用的含义和相互关系。其中，安全文明施工专项费属于措施项目费的一种，逻辑上不应与税金、规费等并处同一层级。同时，本案焦点之实质，也并非“其他费用”，而是“其他项目费”。一般而言，“其他费用”并非规范用语，也无具体含义；“其他项目费”则是《建设工程工程量清单计价规范》明确规定的一项费用称谓。其用途如上文所述，不仅仅是本案发包人主张的“对固定总价包干合同内增加工程部分的优先支付”，还包括了其他几项具体明细。2.本案发包人就“其他费用”向法院所做的解释，仅仅阐述了其中一部分含义，也影响了法院对该部分费用本质的认定。实际上，通常理解的固定总价，是指某一记载于合同上的具体金额，数值不发生任何变化，数值内也不包含任何变量。但本案的固定总价约定，其自相矛盾之处就是，固定总价之内，又有不固定的“其他费用”。那么只能说，扣除了“其他费用”之后的金额，才是固定总价真正固定的那部分。

二审法院观点

招标人的招标文件单位工程费汇总表中载明的“其他项目费”，即“暂列金额”，是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确定等的费用。发包人对承包人增加工程量价款已经另外计算，故在计算承包人总的工程价款时，应当扣除“其他项目费”。

律师评注：1.二审认定的暂列金额的概念，相比较于一审判决，无疑是更加正确的。暂列金额对发包人估价更具有意义，是发包人控制投资的保守措施，提前所做的风险准备金。对承包人而言，投标时的暂列金额是照抄发包人招标文件内给出的数字，投标人不得改动。承包人只需要在发生了变更、调价因素、索赔、签证等情形时，向发包人提出主张即可。本案，法院认定“增加工程量价款已经另外计算”，该笔增加工程量的价款的支付源头，也就是发包人准备的该笔暂列金额。故若已经另外计算和支付了，那么这笔还在发包人处的预备金，就无需再从发包人的口袋里掏出来支付给承包人。2.建议承包人在施工合同履行过程中加强签证、索赔等手段，否则该笔暂列金额就真的和承包人没有任何关系了。

精彩回顾

◎【建纬观点】建筑施工企业将承揽的工程交由子公司施工构成转包么？——因国税总局2017年11号文第二条规定引发的思考

◎【建纬观点】法院针对业主的协助执行措施能否对抗实际施工人的工程款主张——涉施工企业协助执行系列问题（三）

◎【建纬观点】案例分析：计取安全文明施工费的规定仅是行业管理规定，不能作为强制计价和支付的依据

◎【建纬观点】建设工程施工合同纠纷中清单报价漏项责任承担的裁判规则——基于12例司法裁判的简要分析

◎【建纬观点】承包人拒不配合竣工验收及备案，发包人该怎么办？