最高法院 |《内包协议》无效，协议约定的管理费要不要交？

工程建设领域，施工企业通过内部承包方式实施经营管理是较为常见的模式，关于内部承包的效力认定及相关法律后果问题在司法审判中曾存在较大争议，很多地方的法院也出台了有关指导意见，对此进行了明确；然而，在司法实践中，内部承包行为引发的建设工程施工合同纠纷大量存在，下面这个案例为此类问题的处理提供了参考意见。

裁判要旨

虽然《内部工程项目承包协议》无效导致其中管理费条款无效，但管理费作为《内包协议》双方当事人履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的组成部分，应当根据《内包协议》的发包方是否为履行合同开展管理工作据实结算。

事实概要

2011年7月29日，大庆石油管理局有限公司（以下简称管理局）与江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团）签订《建设工程施工合同》，将大庆油田总医院集团龙南医院门急诊楼建设工程发包给建工集团施工。

2011年7月25日，建工集团授权其黑龙江省分公司与江杏生订立《内部工程项目承包协议》，约定建工集团将其与管理局订立于2011年7月29日的大庆油田总医院集团龙南医院门急诊楼建设工程施工合同中的土建、装饰和安装工程部分以内部承包的方式转包给江杏生。主要约定：工程造价以审计结算总造价为准；承包方式为包工包料；案涉工程款应当汇入建工集团的指定账户，由建工集团出具发票、统一管理，工程款到账后，建工集团有权从中扣除协议约定的管理费、税金及其他费用约12%；江杏生承包运营所需资金自行筹集，特殊情况下建工集团可以向其出借资金等。

上述内部工程项目承包协议订立后，江杏生开始组织人员进行施工。另外，江杏生未与建工集团就龙南医院医疗用房改造工程订立书面的内部工程项目承包协议，但建工集团明确已将医疗用房改造工程的施工内容交由江杏生完成。上述工程于2011年7月20日正式开工建设，于2013年10月30日竣工并通过验收，已于2014年8月正式投入使用。

一审法院审理中组织各方当事人对案涉工程的总价款、已付及未付款项情况进行对账。经过对账，确认如下事实：一、案涉工程的总造价为286,534,574元（审计前）；二、建工集团已扣除管理费5,709,738.12元、规费8,366,186元、税金12,680,335.63元（含甲供材69,930,013.43元）及安全监督管理费542,425.12元，以上合计27,298,684.9元；三、建工集团已向江杏生累计支付工程款172,173,688.8元（含江杏生不予认可的300万元）；四、管理局已累计支付工程款190,822,223.75元。

法院认为

关于工程管理费5474533.36元应否从应得工程款中扣除的问题。虽然《内部工程项目承包协议》无效导致其中管理费条款无效，但管理费作为双方履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的组成部分，应当根据建工集团是否为履行合同开展管理工作据实结算。江杏生提供的证人证言等证据未能推翻二审判决对建工集团参与工程管理事实的认定，故对江杏生关于建工集团不应收取管理费的主张，本院不予支持。

案件索引

《江杏生、江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》（2020）最高法民申243号

类型化延伸

建设工程纠纷中大量案件存在工程违法分包、转包的情形，上述存在挂靠、违法分包、转包的施工合同一旦认定合同无效，对管理费的计算、收取往往争议较大，且法院对该类案件的裁判观点也不统一。我们归纳了以下四种常见的处理方式仅供参考：

一、内部承包协议无效（挂靠行为无效），但将无效合同约定的“管理费”的支付条款作为合同的结算条款，依据《建工解释》第2条的规定，在工程质量经验收合格的前提下，支持被挂靠单位“管理费”的请求。

二、采用公平原则进行处理。由于被挂靠单位在实务中，必定会因挂靠人承接的工程，产生相应契税、印花税等税收，和承担一定的工程质量方面的风险责任，实务中，法院常根据案件实际情况，依据公平原则个案分析处理。

三、内部承包协议无效（挂靠行为无效），管理费的合同约定条款也无效，即被挂靠单位没有法定或约定的权利向挂靠人主张支付管理费，被挂靠单位应当将管理费退还给挂靠人。

四、被挂靠人收取的管理费若被认定为非法所得，人民法院将根据《民法通则》第134条规定，收缴被挂靠人已经取得的非法所得。

熊少虞律师（微信：Xiong-Lawyer）

业务专长：房地产、建筑工程与基础设施；公司治理与投资并购；疑难民商事争议诉讼/仲裁；税务筹划

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