平等、自愿原则在劳动用工管理中的应用（下）

上期推送了平等自愿原则对劳动用工的影响法律规定篇，本期从实践的角度看平等自愿原则对劳动用工的影响。

本期目录索引

一、 平等自愿在实践中的应用

（一） 法院能否判令双方签订劳动合同

（二） 未经平等协商的退伍军人安置属于劳动关系吗

二、 平等自愿在劳动争议案件中的应用

（一） 退休年龄相同

（二） 平等自愿签订的协议有效

一、平等自愿在实践中的应用

（一）法院能否判令双方签订劳动合同

山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要

三、（四）关于签订劳动合同发生的争议如何处理的问题。用人单位与劳动者签订劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，体现当事人双方的意思自治。因用人单位与劳动者签订劳动合同发生的争议，应当属于人民法院受理的劳动争议案件的范围。在具体处理中，对于劳动者请求与用人单位签订劳动合同，而用人单位不愿签订的，应当自用人单位实际用工之日双方形成劳动关系，并依据《劳动合同法》第八十二条规定判令用人单位承担惩罚性赔偿责任，而不宜强制裁判劳动者与用人单位签订劳动合同。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位自劳动用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位已与劳动者签订无固定期限的劳动合同，在此种情形下，劳动者请求用人单位承担《劳动合同法》第八十二条规定的赔偿责任的，原则上不予支持。

北京市高院、北京市仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）

36、劳动者要求仲裁委裁决或法院判决与用人单位签订书面劳动合同的，如何处理？

订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。经劳动者与用人单位协商，双方就劳动合同必要条款能够达成一致的，可以裁判双方订立书面劳动合同，并在裁判文书中就达成一致的条款予以表述。

双方就劳动合同必要条款不能达成一致的，由仲裁委裁决或法院直接判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则，亦无法确定具体执行内容和申请强制执行。故在此情况下，劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委、法院可释明当事人变更请求，主张确认双方存在劳动关系。

因可归责于用人单位的原因导致无法订立书面劳动合同的，劳动者可另行依法主张用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。

吉林省高院关于审理劳动争议案件的指导意见（吉高法〔2010〕232号）

14．用人单位与劳动者签订劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，体现当事人双方的意思自治。因用人单位与劳动者签订劳动合同发生的争议，劳动者请求与用人单位签订劳动合同，而用人单位不愿签订的，应当确认于用人单位实际用工之日双方形成劳动关系（或无固定期限劳动关系），并依据《劳动合同法》第82条规定判令用人单位承担责任，而不宜裁判劳动者与用人单位签订书面劳动合同。

（二）未经平等协商的退伍军人安置属于劳动关系吗

东营市中法院民一庭劳动人事争议疑难问题阐释31条

11.按照《退役士兵安置条例》退伍军人在未安排工作期间生活费按同岗位的80%工资发放。如果用人单位不安排岗位，应如何处理？工资标准如何计算？

【观点】应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80%的标准逐月发给退役士兵生活费直至其上岗为止。退役士兵与安置单位之间就安置问题发生的纠纷不属于劳动争议。

【法律依据】《退役士兵安置条例》第三十八条规定：非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80％的标准逐月发给退役士兵生活费至其上岗为止。

【最高院相关倾向性观点】依据《兵役法》、国务院《退伍义务兵安置条例》的规定，安置单位于退伍义务后就安置问题建立的关系是安置与被安置的关系，不是《劳动法》第十七条规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系，双方发生的争议是安置争议，不是《劳动法》调整的劳动争议。

二、平等自愿在劳动争议案件中的应用

（一）退休年龄相同

重庆市第二中级人民法院在(2019)渝02民终382号民事判决中认为，关于L与A公司之间劳动关系存续的截止时间点的问题，2006年3月11日，L年满五十周岁，根据《中华人民共和国民法总则》第四条及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》之规定，民事主体在民事活动中法律地位一律平等；女性年满五十周岁的，应该退休。L作为中华人民共和国公民，应当受到上述法律法规的约束，其上诉称不应受到上述退休年龄的限制，没有法律依据，本院不予支持。

（二）平等自愿签订的协议有效

安徽省歙县人民法院在（2018)皖1021民初1169号民事判决中认为，民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。L与A公司在自愿、平等、公平的基础上签订了劳动合同（后将劳动关系转入卢赛维茨公司），双方应按照合同内容全面履行自己的义务，但在合同实际履行过程中，A公司、卢赛维茨公司实行的是每天8小时（按件计算报酬的员工除外），每周六天班，每周休息一天的工作管理制度。A公司、卢赛维茨公司按每周六天班、每月4000元基本工资形式发放L劳动报酬，并发放其房租及其他补贴等福利待遇。L也按公司规定每周上六天班，并接受了公司发放的工资待遇。双方在合同履行过程中实际已变更了合同的履行内容。双方在解除劳动合同过程中，L以周六上班属于加班为由向公司主张加班费，公司以每周上班实行六天制，并已支付其相应报酬、待遇，拒绝L的要求。现解除劳动合同协议书已明确载明“本协议生效后，代表双方劳动合同解除，双方再无任何劳动争议”，L应遵守约定，诚实信用，秉持诚实，恪守承诺，不应再行主张，浪费司法资源。L认为“双方再无任何劳动争议”系对解除劳动合同过程中经济赔偿金部分无争议的确认，并未表明L放弃主张加班费请求的辩论意见，与事实、常理不符，不予采纳。